《虎成论金》第202期
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《IPO那些事》A股篇
第25期
证监会在《首次公开发行股票并上市的管理办法》中专门提到：发行人也就是拟上市企业在发行时，应该是有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力的，同时，发行人应当在业务、资产、人员、财务、机构等五方面保持独立。在对拟IPO企业进行独立性审查过程中，最常见的问题就是关联交易和同业竞争。
什么是同业竞争？
就是指公司和关联方从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
前一段时间，就有一位从法院离职的朋友找到我，说希望和我成立一个专门做不良资产的金融公司，并且愿意无偿赠送我一些股权。
我说：“我个人肯定没法跟你合作，只能是优选金融及我们相关的子公司和你合作，如果我和你合作了，那就构成同业竞争了，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另外一方面，这个合作，有没有转移公司的利益？有没有出现损害公司股东利益的情况？有没有影响或阻碍到公司的发展？这些问题我给我的股东都解释不清楚。而且我也不可能为了这件事情，背负信任成本。”
这是为什么证监会在组织保荐人内部培训中定下“同业竞争，只要有就构成发行障碍”的主调子，监管层对于拟IPO企业的监管思想，就是要求企业彻底消除同业竞争。
虎哥
所以同业竞争是条红线，这一期，我们主要认识两个问题，一是在竞争方上的判断，二是在同业上的判断。
哪些人构成同业竞争的竞争方？
监管法规规定主要是：拟上市公司的控股股东、实际控制人以及其控制的其它企业，同时会涉及到持有拟上市公司5%以上股份的关联方，他们之间也可能存在同业竞争的情形。
在实际操作过程中，除了上面所得这些情形，控股股东还有实际控制人的近亲属、直系亲属、上市公司的董事、高级管理人员，他们也都在同业竞争的竞争方核查范围内。
哪些行为构成同业呢？
在具体的实际操作中，先要把经核查可能的拟上市公司同业竞争者的营业范围都筛查一下，审查营业执照上的经营范围是否存在相同或者相类似之处？如果不存在相同或者相类似情形，那不构成同业竞争；如果存在相同或相类似情形，则构成同业竞争。
就这么简单吗？非也，不仅要从经营范围上做出判断，还要遵循“实质重于形式”的原则，就是从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断。
证监会的指导意见里界定同业竞争的标准其实是很严格的，不会以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等来界定是否涉嫌同业竞争，比如说同业不竞争；地域不竞争：他在山西我在山东；档次不同：他是高档我是低档；客户不同：他做男装我做女装，而是通过生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商这些角度和因素进行综合考虑，比如说共用采购或者销售渠道，都会被认定为同业竞争。
如果属于同业竞争怎么办？
其实这个问题一点都不可怕，看看虎哥的解决方案，能不能帮到你。
第一：业务剥离
如果业务不属于拟IPO的主营业务，或者是属于盈利能力并不强的业务，可以考虑将这部分业务转让给第三方或者将这部分的经营范围变更，去掉重合的部分。
如果构成同业竞争的企业实际的业务开展也不多，可以考虑变更同业竞争企业的经营范围。
第二：签订协议
公司和关联企业签订《避免同业竞争市场分割的协议》或者补充协议。公司股东、董监高均要出具避免同业竞争的承诺函。
在实际操作中，如果构成了同业竞争，但是你想让发审委来认定二者的业务不存在替代性或者竞争性，那就要做到把主营业务、业务的模式、客户的对象、市场范围、产品规格或型号、掌握核心竞争力的情况、是否有技术上的不可替代性以及组织、人员、财务等方面的独立性等各方面的信息都披露地非常清楚、非常扎实，让发审委能看个明白：哦，你们双方在业务和技术上是没有关联，都是独立的，其实也没多大问题。
比如说有个已上市公司，叫浙江大元泵业股份有限公司（603757），实际控制人老婆的弟弟和他们公司干的业务是一样的，如果依照“发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属”这一原则来判断，这就是很标准的同业竞争，但大元泵业的保荐人就从企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面进行了非常细致的解释，证明企业没有同源关系，一直都是各自独立发展，客户和供应商、采购和销售渠道等方面也没有重叠，最终被认定为不构成同业竞争，于2017年7月11号成功上市。
对于不谋求IPO的企业，同业竞争压根都不是你所要关注的问题。
更多精彩内容，请继续关注《虎成论金》IPO那些事A股篇第26期。
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