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编者按
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。司法实践中，借款合同内容、借还款的时间等具体情形纷繁不一，尤其是借款人未完全清偿本金的情形下，借贷双方就超额利息的返还方式存在很大争议，采取不同的超额利息返还方式对借款人应归还出借人的金额也将产生明显影响。本文围绕本金未清偿时超额利息应如何返还展开论述，就超额利息应当冲抵本金还是利息，冲抵本金时应逐笔计算还是合并计算，法院是否应对超额利息主动释明及处理等问题进行了重点回应。
作 者 简 介
张晓菁法学学士，上海市第二中级人民法院民四庭审判长。
柳洋 法学硕士，上海市第二中级人民法院民四庭法官助理。
民间借贷中超额利息返还的解释路径
语音版
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的（以下简称超额利息），人民法院应予支持。具体存在以下两种情形：第一，如借款人已清偿本金并支付超过年利率36%利息的，借款人以出借人不当得利为由，请求出借人返还超额利息；第二，如果借款人未完全清偿本金的，借贷双方就超额利息返还方式，对上述司法解释条款的理解存在明显差异。本文无意置喙于借款人已清偿本金时超额利息的处理方式，仅围绕本金未清偿时超额利息应如何返还而展开。审判实践中，法院采取不同的超额利息的返还方式，对借款人应归还出借人的金额产生明显的影响，亟待统一。本文具体尝试回应如下问题：超额利息应当冲抵本金还是利息？如冲抵本金，应当逐笔还是合并计算？法院是否应对超额利息主动处理及释明？如何识别超额利息需要冲抵本金的案件？
一、问题的提出
超额利息返还的前提条件是，借款人实际支付了超过年利率36%的利息。将高于上限的利率约定认定为无效，超过上限的给付的利息应当作为不当得利返还债务人。处理超额利息的案件，实质上是法律对契约自由的限制。对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。在平衡借贷双方利益的过程中，就如何返还超额利息这一论题，笔者以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款中“借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的”为检索句，在法信中裁判全文搜索，再以“民事”、“二审”为关键词进行限制，显示案件数953件，其中，上诉人胜诉案件数445件，即以改判发回方式结案的比例达46.7%，远高于一般的民借贷案件的改发率。对于超额利息的返还方式，应予进一步规范。
以上述案件超额利息中返还方式为研究对象，可以初步看出，一方面，从一、二审法院的处理方式进行纵向比较，二审法院处理超额利息的案件改发率畸高，这不仅仅在于含超额利息的借贷合同，涉及复杂的数字运算、模糊的时间起点的确认，一处出错，则前功尽弃，而且二审法院往往不认同一审法院的处理超额利息的基本思路。另一方面，从各地终审判决间的内容进行横向比较，各地法院对超额利息的处理方式也具较大差异，存在着大量类案异判的情形。
二、司法实践中超额利息的处理类型
从二审的生效判决对超额利息的处理方式来看，主要存在三种类型：第一，超额利息冲抵本金；第二，超额利息冲抵利息；第三，另案处理超额利息。本文以本金100万，月利率6%为例，1月1日出借人与借款人签订合同，出借人转账100万元，2月1日借款人付息6万，3月1日借款人付息6万，后借款人再未付款，出借人于6月1日诉至法院，请求借款人归还借款及利息。
（一）超额利息冲抵本金
超额利息冲抵本金的冲抵方式，是指在借贷案件中，借款人支付的超额利息直接视为归还本金。如果借款人支付多笔超额利息的，可进一步细分为逐笔冲抵与合并冲抵。
按照逐笔方式计算，即每一次借款人支付超额利息，应当逐笔冲抵本金。上述案例中，出借人2月1日支付6万元，其中超过年利率36%（月利率3%）的部分冲抵本金，100万元本金中扣除3万元余97万元，3月1日，因本金发生变化，继续按月利息3%计算2.91万元，超出部分为3.09万元（6－2.91＝3.09），再次冲抵后本金，最终认定本金93.91万元，自3月1日起按月利率2%的标准计算利息。
按照合并方式计算，将借款人支付的多笔利息相加，扣除该期间法定最高额利息后，一次性进行冲抵本金。上述案例中，借款人实际支付了两笔利息，共计12万元，超过月利率3%的部分应冲抵本金，即6万元（12－3×2）冲抵，认定本金94万元，自3月1日起按月利率2%的标准计算利息。
两种方式相比较，借款人往往坚持逐笔冲抵本金方式，但司法实践中法院更倾向于合并计算的处理试，合并计算方式更简便，仅涉及一次本金的加减，排除了本金变化后引发利息变化的繁冗。上述案例因只有两次付息行为，实践中随着付息行为次数的增加，本金数额会发生巨大差异，甚至影响到借款人付款责任有与无的问题。
（二）超额利息冲抵利息
超额利息冲抵利息的冲抵方式，与冲抵本金相反，是指在借贷案件中，借款人支付的超额利息应当归还出借人的利息。根据冲抵的时间点可分为以下两种情况，最后付款日冲抵与顺延利息冲抵。
最后付款日冲抵的方式，即借款人支付最后一笔超额利息的时间，作为法院计算利息的起算点。仍以上述案件为例，出借人截至3月1日付款12万元，超出月利率3%的部分为6万元，该部分用于冲抵利息，认定本金100万元，自3月1日起至实际清偿之日，按月利率2%的标准计算利息，扣除已支付的6万元。该计算方式，超额利息无法冲抵本金，原因在于，其一，如果借款人依不当得利请求返还超额利息，一般情况下结欠出借人的利息足以覆盖超额利息，二者相互抵销后，实质上在同一案件中就是超额利息冲抵利息；其二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，出借人在庭审中主张返还或抵销时，冲抵利息的处理方式也存在合理依据。
顺延利息冲抵的方式，指借款人支付的超额利息是对未来利息的预付，应继续按月利率3%计算，将该超额利息全部顺延冲抵，计算出利息的起算点。上述案例中，出借人截至3月1日付款12万元，超额利息6万元，首先冲抵4月1日与5月1日的利率，相当于5月1日后出借人再未付款，故认定本金100万元，自5月1日起至实际清偿之日，按月利率2%的标准计算利息。该计算方式的理由，从当事人的合意可以推定出借人支付利息12万元，该利息视为出借人愿意并已实际支付，应以月利率3%的标准计算。
以上两种冲抵方式中，最后付款日冲抵对债务人更有利，因顺延利息冲抵方式在4月1日与5月1日按月利率3%的标准计算，而非2%，前者债务人可以少付2万元的利息。
（三）另案处理超额利息
审判实践中，部分法院认为借款人应在一审中提起反诉，否则超额利息应当另案处理。还有部分法院认为即使借款人在一审中提出反诉请求后，超额利息仍应另案处理。如果法院未在民间借贷纠纷中处理超额利息，借款人可依据不当得利另行主张。借款人以不当得利为由请求出借人返还超额利息的，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借款人主张的金额超额利息本身，从文义上看并不涉及超额利息之利息。有观点指出，在将该部分不当得利予以返还的时候，应当将该部分不当得利的银行同期贷款利率乘以不当得利的获得期限，将总金额一并返还，以体现公平原则。其实，另案处理超额利息的方式，无论是否计算利息，相较于冲抵本金或利息，都对债务人不利，增加了债务人的诉讼成本，延迟了实现返还超额利息权利的时间。
由此可见，从借款人付款责任从轻到重，可作以下排序，逐笔方式冲抵本金>合并方式冲抵本金>最后付款日冲抵利息>顺延方式冲抵利息>另案处理超额利息，详见以下表格1。其中，另案处理超额利息属于法官对借款人主张的程序选择问题，相较于前四种冲抵超额利息的计算方式，是亟需回应解决的。
三、规范利息的处理程序
（一）借款人在借贷案件中主张超额利息
借款人在借贷案件中主张超额利息的，法院应当在借贷案件中处理，事实上，大部分法院也选择将借贷案件与超额利息在同一案件中处理，这主要基于减轻当事人诉累的考量，而且出借人在借贷案件中已经实现了36%的年利率，不宜再加重借款人的经济负担。借款人请求返还超额利息的依据是不当得利法律关系，该超额利息的支付影响借贷关系中本金或者利息的认定，法院应当尊重借款人在借贷案件中处理超额利息的主张。
借款人在借贷案件中处理超额利息的，需要进一步明确处理的形式，借款人需要提起反诉还是主张抵销？笔者认为，借款人有权直接在借贷案件中主张超额利息的抵销，不应以借款人未提起反诉而不处理超额利息，理由如下：第一，反诉与抵销都可以在一案中处理两个法律关系，但相较而言，反诉人需要提交新的诉讼材料及缴纳相关费用，反诉的诉讼成本更高，借款人往往主张直接抵销，而非提起反诉。同时，对出借人而言，程序上也可能使其实现债权设置障碍，因为反诉材料的送达会延长诉讼时间，尤其是部分借款人中有需要公告送达的情形。第二，出借人与借款人互负同种类、同品质的债务。我国《合同法》第99条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。既然在实体法上规定了当事人可以抵销债务，那么在诉讼中当然也可以实施抵销。第三，含超额利息的借款合同在性质上属于有偿合同。理解一种有偿合同时，应当将双方的义务各自作为一个整体，对其有偿性才有全面和准确的把握。从整体对价情况把握超额利息的返还方式，超额利息作为有偿合同中不受法律保护的对价部分，出借人无权继续受益，宜赋予借款人直接在在借贷案件中提出抵销的权利。第四，抵销溯及于适状发生之时，即自抵销适状发生之后的利息及迟延损害赔偿债权归于消灭。超额利息的冲抵可视为特殊的抵销形式，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条关于当事人未明确冲抵顺序的规定，即司法解释已对当事人未明确冲抵对象的情形，进行了特殊的规定，因此，法院在借贷案件中处理超额利息的，借款人可以主张抵销，而不必再追溯到超额利息发生时，判断借款人是否作出了明确的抵销意思。
（二）借款人反对处理超额利息或者主张不明确
借款在反对在借贷案件中处理超额利息或者主张不明确的，法院应不予处理，借款人可就超额利息另案主张。对于第一种情况，如借款人反对在借贷案件中处理超额利息的，法院一般不违背借款人意志，这种情况争议较小，而针对第二情况，如果借款人未到参加庭审或者其他原因主张不明确的，实践中处理超额利息的处理态度迥异，对此，人民法院应当不予处理，原因如下：其一，各地法院应当统一处理超额利息的程序。如未作统一，可能使借款人丧失救济途径。例如，借贷关系一案中法院认为无义务处理超额利息而未处理，而受理不当得利案件的法院认为借贷关系一案中应当予以处理，因为借款人未主张而视为其放弃权利，可致借款人陷入无权就超额利息单独诉讼的困境。其二，超额利息不应由法院主动处理，因为超额利息属于出借人处分权的范围，而非法院的自由裁量权。借款人有权选择最优的诉讼策略，法院不宜强行介入处理超额利息。其三，将出借人的明确主张作为法院处理超额利息的条件，可促使借款人主张权利，而对于恶意不出庭参加审理的借款人而言，更是一种警示。因此，在出借人反对或者主张不明确时，法院不应以为减轻借款人诉累，而直接代借款人作出决定。
（三）法官行使释明权
民间借贷纠纷中，法律适用的裁量较多产生于事实裁量认定后对利息条款的适用裁量。对此，法院应当及时向当事人行使释明权。借款人明确主张在借贷案件处理，作为法院处理超额利息的必要条件，为减轻借款人因欠缺法律知识而加重其再次提起诉讼的负担，法院应当向借款人释明，询问借款人关于超额利息的主张以及说明未予明确主张的后果。
借款人经法院释明后，明确超额利率的处理方式，法院应当尊重当事人的意思。借款人主张在借贷案件中处理超额利息的，法院不得以超出审理范围为由告知借款人另行主张；借款人主张另案提起诉讼的，法院不得在借贷案件中处理超额利息。审判实践中，借款人往往主张超额利息在借贷纠纷抵销本金或者利息，法院应当在借贷案件中一并处理。
四、统一冲抵利息的方式及识别方法
高额利息如何冲抵，在缺乏明确的权威意见的情况下，存在着解释选择的争议。面向生活世界的法律解释作为对于历史和现实中的特定社会现象进行认知和描述的组成部分，同样是一种想象真实世界的方式和路径，解释者的前结构不同，解释的结论就会迥然有异。笔者认为，超额利息应当以合并的方式冲抵本金。
（一）超额利息应冲抵本金
借款人及时支付利息的，超额部分应当冲抵本金，理由如下：其一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法干问题的解释(二)》第二十一条关于首先冲抵利息的规定，暗含的前提是款项发生时利息已在前存在，而借款人支付超额利息时，后期延迟履行产生的利息尚未产生，不符合冲抵利息的条件。其二，从实践中看，民间借贷主要参与主体，如中小微企业的利润率远不及24%的利率上限，导致民间借贷纠纷频繁发生、社会矛盾突出。随着我国经济进入新常态，高利率对社会影响的负面重要加重，利息超过年利率36%对借款人往往无异于饮鸩止渴，在自然人破产制度阙如的情况下，对于超额利息应倾向于借款人。第三，从出借人资金占用情况来看，提前收取的超额利息同样会因时间的延续而产生收益，冲抵本金对出借人来讲亦不失公允。超额利息冲抵本金应当作为原则。
司法实践中，借款人往往延迟支付超额利息，此时应当首先扣除利息。这里用使用“扣除”并非冲抵，因为借款人支付的本身就是利息，与上文并不矛盾，因借款人延迟支付利息，本质上前期未支付的利息会叠加，因此，扣除利息后，才会涉及冲抵本金的问题。这种冲抵方式相较于借款人按约及时支付利息，是有利于借款人的，因为出借人未享有借款人延迟支付利息期间的时间收益，这部分被借款人享有了。司法实践中为了便于计算，法院采用直接冲抵利息的做法，出借人一般不会提出异议。为了再次平衡出借人与借款人的利益，在利息的时间的精确性上再次模糊，大多数法院在处理冲抵本金的方式上选择了合并的方法。
值得注意的是，以下两种情况使超额利息的冲抵变得更为复杂。第一，如果借款人向出借按照约定的利率，重新出具债权文书的，涉及超额利息冲抵，那么新的债权文书的本金过高，法院应予调整。调整的方式原则上分两步，第一步，已支付的超额利息按36%计算，超额部分冲抵本金；第二步，未支付的利息如计入新债权数额的，应以24%的标准计算，重新得出本金数值。第二，如借贷双方通过借新还旧的方式，旧债存在高额利息的，是否允许该高额利息冲抵新债的借款本金，该种情况尚存争议。因为新的借款具备一般借款法律关系完整的要素，例如借据，收据以及汇款凭证，只是用途为归还先前的借款法律关系，似乎缺乏公权力干预的法律依据。但实际上，该种方式相比于以上重新出具债权文书的情况，只是在汇款层面流转了一次，出借人新的债款的本金实际上就是先前经过高额利息后的过高数额，即使赋予了借款人请求返还旧债高额利息的权利，因为新债过高的本金和借款利率，是借款人请求返还的高额利息无法相比的，在这种情况下，使先前高额的利息冲抵新债的本金是适当的。当然，这也需要借款人的明确主张，法院不应当主动冲抵。
（二）多笔超额利息可合并冲抵
如果在某一时间段内，借款人进行了两笔以上的还款，并且每笔支付时都高于按照年利率36%的标准，在此时间段内会产生两种不同的算法，即逐笔冲抵与合并冲抵。司法实践中，各地法院更多地采用了合并冲抵本金的方式，但当利息支付次数较少时，有的法院采用了逐笔冲抵的方式，并且出现二审法院认定一审采用合并冲抵方式有误，加以改判，最终采用了逐笔的计算方式。二者方式各有优劣，但事实上，合并方式已经成为各地法院采用的主流方式，自有其不可替代的优势，这一作法应当被认可。
从计算效率来看，合并计算方式简便，不易出错，有利于提升审判结案的效率，这也是合并计算方式备受青睐的主要原因。同时，合并计算的选择也是利益衡量的结果，因为实践中借款人延迟支付利息，因为时间的延后而间接产生了收益，为保障出借人的利益，采用合并计算的方式是适当的。以本金100万，月利率6%为例，1月1日签订合同，出借人转账，2月1日与3月1日为付息日，一共付12万利息，分为以下三种情况，详见以下表格2。
实践中第三种情况与第二种情况处理的方式一致，即3月1日付款中清偿了2月1日的利息，这实际上对借款人有利。而第一种情况，如前所述，假设按照第二种情况处理，则对借款人不利，因为利息未逐笔及时冲抵本金。在复杂的借款案件中，往往既涵盖第一种情况，又包括第三种情况，因此，各地法院倾向于将二者折衷，选取合并冲抵本金的方式以平衡借贷双方的利益。
虽然从计算的精准层面看，逐笔方式及时地冲抵了本金，更加科学严谨，但金钱的时间价值往往没有严格地被立法者考量。以侵权损害为例，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。财产的损失是按照某种方式得出固定的数值，并未因诉讼时间的延长而增加，这里法律并未考虑到时间的差异，法院往往不支持被侵权人关于利息的主张。另外，对于合同无效后，关于金钱的不当得利之诉，司法实践中请求返还金钱的一方，往往未对利息进行主张。由此可见，逐笔计算虽然精准，但由于法律未将时间的价值定性为必要因素，应当让位于方便高效、利益相对均衡的合并计算方式。
由此可见，人民法院可以采取合并冲抵的方式，一审法院判决高额利息合并冲抵本金的，二审法院不应改判。但存在例外情形，如果借款人主张逐笔冲抵本金的，出借人对此未提出异议，人民法院不宜代出借人作出选择，应当采取逐笔冲抵的计算方式。
（三）超额利息冲抵本金的识别方法
年利率超过36%，月利率超过3%或者日利率超过1‰，这是超额利息冲抵本金的前提条件。除了从当事人约定内容确定外，还可以结合借款人实际归还金额、归还时的款项备注、履行中的确认情况及当事人陈述，综合判断实际上是否存在超额利息。
借款人连续支付超额利息的，可以合并冲抵本金，可分为以下几步：第一，确定最后一笔支付超额利息的时间，其下一次支付的金额小于此期间按月利率3%计算的利息（以最初的本金为基数），合并计算超出的利息总额，冲抵本金后。第二，本金因超额利息冲抵后减少，再重复上述操作，即通过下一次支付的金额与此期间按月利率3%计算的利息比较，如仍连续存在高额利息的，继续合并冲抵。第三，如果借款人后续支付的金额始终小于此期间按月利率3%计算的利息，即不存在高额利息，则需要以日利率1‰计算出利息，用借款人支付的金额除以该利息，计算出借款人支付的利息天数，确认利息的起算点，再按照月利率2%的标准计算。
结论
借款人支付超过年利率36%的利息，且尚未清偿本金的，超额利息应当如何返还，该问题在理论上未得到足够的重视。在缺乏权威解释的情况下，各地法院处理超额利息的方式迥异，对借贷双方的利益产生巨大影响。虽表面上赋予法官在处理方式上较大的自由裁量权，但实际更像悬于颈上的达摩克利斯之剑，往往使法官担忧案件会面临改发、再审乃至廉政方面的风险。因此，超额利息的处理程序、返还方式与识别方法应经过进一步规范，在借贷案件中法官需向当事人释明及时明确关于超额利息的主张，存在多笔超额利息的情况下，合并冲抵本金使运算量大为减少，业已成为当前审判实践中主流方式，应当得到正名与认可。金钱时间的价值在法律领域里并未得到精确的体现，期望在未来人工智能的辅助下，超额利息逐笔冲抵本金的方式得以最终回归，更为精准地平衡出借人与借款人的利益。
责任编辑 / 李瑞霞
执行编辑 / 吴涛
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