本文中，笔者通过办理的国外某公司商标被提撤三后的系列案件，探讨商标被提撤三后的证据搜集与多程序应对，旨在对企业商标被提撤三后的应对有所借鉴。
一、引 言
《商标法》第四十九条中，关于撤销连续三年不使用商标（下称撤三）的规定，犹如一把利剑，悬于企业核准注册满三年的商标上方。企业的商标被提撤三后，需要在规定期限内，提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由。否则，企业的注册商标将面临被撤销的风险。根据立法目的，“《商标法》设置三年不使用撤销规定的意图系将市场上已经死亡的商标从商标注册簿上清除，以发挥商标应有的识别商品或服务来源的作用以及清理闲置不用的‘死商标’，防止商标资源的浪费和维护公平竞争。”[1] 然而，“在审查实践中发现，个别申请人明知或应知他人商标已经使用的事实，恶意滥用撤三制度，以达到不正当竞争、索要费用或其他不正当目的。”[2]基于撤三在商标纠纷案件中解决在先障碍的作用，以及给企业经营带来的负面影响，对他人商标提起撤三申请，已成为一种市场竞争的手段。企业商标被提撤三后，该如何应对，是一个棘手的问题。
本文中，笔者通过办理的国外某公司商标被提撤三后的系列案件，探讨商标被提撤三后的证据搜集与多程序应对，旨在对企业商标被提撤三后的应对有所借鉴。
二、案件基本情况
国外某公司是营养保健品领域的全球知名企业，多件主商标（亦是其主要产品的品牌名称）经国际注册指定中国，于2011年在中国获准领土延伸。该公司于2012年正式进入中国市场，自此在中国销售其产品并推广品牌。
上海某公司于2014年成立，随即申请注册多件复制与模仿国外某公司的商标。2015年，为了移除其恶意申请商标的在先障碍，上海某公司以注册满三年未使用为由针对国外某公司的国际标提出撤三申请。
国外某公司的商标被提撤三后，该权利人一方面积极地搜集使用证据，进行答辩。在审查审理过程中，提交公证的补强证据，当一、二审法院对其提供的使用证据能否证明非规范指定商品上的使用存在分歧时，权利人国外某公司积极地搜集相关资料证明其产品成分等，并对国际注册商标指定商品翻译进行更正，使得其商标得以维持。另一方面，国外某公司主动应用多程序，针对上海某公司的商标提出异议、无效等申请，制约上海某公司的撤三措施，致使上海某公司没有获得该商标的专用权。
如下时间轴的上方为国外某公司的商标被提撤三后，采取多程序救济努力维持注册的审查结果（撤销程序被维持注册—撤销复审程序被撤销--在行政诉讼再审程序中被维持注册）。时间轴的下方为国外某公司针对上海某公司的商标采取的攻击措施。
三、被撤三后的情形分析与多程序应用
权利人的商标被提撤三后，决不能坐以待毙，首先需要分析撤三申请人提出撤三申请的原因（即是否阻挡对方商标的注册），同时需要根据权利人商标的使用情况，制定相应的方案，着力维护权利人的相关利益。
1. 积极搜集使用证据，进行答辩，努力维持注册，争取到底。
根据2021年《商标审查审理指南》，用以证明系争商标不存在连续三年不使用的情形的证据材料，应当符合以下要求：
(1) 能够显示出使用的系争商标标识；
(2) 能够显示出系争商标使用在指定使用的商品或者服务上；
(3) 能够显示出系争商标的使用人,既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在；
(4) 能够显示出系争商标的使用日期,且应当在自撤销申请之日起向前推算三年内；
(5) 能够证明系争商标在 《商标法》 效力所及地域范围内的使用。
（1）确有使用，搜集证据，证明已形成完整证据链
本案中，笔者代理的国外某公司的商标被提撤三后，权利人积极地搜集指定期间内涉案商标的使用证据，以此进行答辩。这些证据包括淘宝销售记录、产品图片、出口至中国的物流单，被许可使用人于2015年在北京参加中国国际展览中心举办的博览会的照片、会刊、展会主办方官方微信公众号关于权利人品牌产品的介绍，以及权利人许可经销商关于涉案品牌产品的广告等，能够形成完整的证据链。
然而，由于国外某公司被提撤三的商标为国际注册领土延伸到中国的申请，英文商品在进入中国后需要进行翻译，此前商品翻译为“含磷、乳、维他命面粉”。国外某公司被提撤三的商标实际使用的商品为“婴儿奶粉”。一审和二审法院均认为，“婴儿奶粉”与“含磷、乳 维他命面粉”非同一种商品，故在案证据无法证明诉争商标于指定期间在其核定使用的“含磷、乳、维他命面粉”等商品上进行了使用。在提起再审前，国外某公司积极搜集补强证据，并将诉争商标指定商品的翻译更正为“含磷、乳、维他命的粉”，并且强调实际使用的婴儿奶粉成分表中含有“磷、乳、维生素（维他命）”等营养成分，与核定使用的“含磷、乳维他命的粉”或者之前翻译的商品“含磷、乳维他命面粉”均是为了给婴儿提供补充必须的营养，销售渠道和消费群体也基本相同，应认定为同一商品或者婴儿奶粉是“含磷、乳、维他命的粉”的下位概念商品，争取到底。最终，在最高人民法院行政判决中，法院认定，婴儿奶粉应系“含磷、乳、维 他命的粉”的一种，认为权利人提供的证据可以相互印证，能够证明该商标于指定期间在相关商品上使用的事实。
通过本案需要提醒企业注意的是，当权利人的商标是经国际注册指定中国核准注册时，在具体指定的商品/服务内容与实际产品范围有出入时，要及时申请更正中文翻译，或补充注册申请，否则会影响到商标在指定商品上使用的判定。
在撤三答辩案件的审查中，商标实际使用的商品与该商标核准注册商品之间关系的认定，直接影响着该商标是否可以在相关商品上被维持注册。实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定是否构成指定商品的使用上也会存在一定的困难性。
根据《北京市高级人民法院关于商标授权行政案件的审理指南》中关于非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定，当实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成在核定商品上的使用。并且，诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。
在(2022)京行终7038号《王秋鸾诉中华人民共和国国家知识产权局撤销复审二审行政判决书》中，高级人民法院亦认为，“综合考虑上述因素，结合株式会社久保田提交的微信截图、展会照片等其他证据，可以认定在案证据已形成完整证据链，足以证明诉争商标在指定期间在皮带、滤芯商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用。皮带、滤芯不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，且根据其功能、物理属性、消费渠道等方面的特性，可以认定其为“机器传动用联轴节、传动带及其他机器零部件”商品的下位概念。因此，诉争商标在皮带、滤芯商品上的前述商业使用行为，可以维持诉争商标在“机器传动用联轴节、传动带及其他机器零部件”商品上的注册。[3]
（2）有真实的使用意图，搜集证据，证明已进行必要的准备
若权利人在该指定期间内确有对商标真实的使用意图，比如权利人已经与广告公司签订宣传合同、参加展会，或国内消费者可通过互联网了解到境外的宣传和使用情况等权利人为其商标在中国国内实际使用已进行必要的准备，仍有可能维持其商标的注册。
在(2020)京行终1531号《中华人民共和国国家知识产权局诉兰博基尼汽车股份有限公司撤销复审二审行政判决书》中，北京高级人民法院认为：“兰博基尼公司作为诉争商标权利人在指定期间虽没有将使用诉争商标的商品投入市场，但确有证据能够证明其具备真实使用商标的意图，并进行了必要准备，特别是诉争商标指定使用的车辆现已在中国市场销售，指定期间之后的连续使用行为证据也可以用来佐证权利人的真实使用意图。综上，原审法院认定诉争商标在指定期间的真正状态不符合‘连续三年不使用’应撤销的情形并无不当，本院予以维持”。[4]
在(2016)京行终4846号《国家工商行政管理总局商标评审委员会、天津大维集团有限公司诉皇冠墨尔本有限公司撤销复审二审行政判决书》中，北京高级人民法院认为：“皇冠公司提交的《私家地理》、《财富》等杂志摘页中显示了诉争商标，上述期刊显示时间均在指定期间内，可以证明皇冠公司在指定期间内通过期刊广告的形式对诉争商标进行了宣传和使用，进行了商标法意义上的有效使用。此外，在指定期间内中国境内多家报刊对皇冠公司在澳门特别行政区开设酒店的新闻进行了报道，且在案证据显示中国国内消费者可以通过国内旅游网站预订皇冠公司在中国澳门特别行政区和中国境外的提供的酒店服务，由此可见，诉争商标在中国境内已起到一定识别作用。”[5]因此，尽管皇冠公司提交的在指定期间内对诉争商标使用的证据相对较少，一审、二审法院认定皇冠公司对诉争商标使用属于真实的、善意的商标使用行为。
由上可知，当被提撤三的商标具有重要的商业价值时，即便在规定期间内在中国境内少有使用，也可以试着主张具有真实的使用意图，并且举证已经做了相应的准备，着力争取维持注册。
2. 主动应用多程序，对撤三申请人的商标发起攻击，制约撤三申请人的撤三措施。
针对撤三申请人的商标发起攻击，包括采用递交公众意见、提出异议、无效、撤销申请等程序，用以打击撤三申请人审查中或已核准注册的商标，致使撤三申请人的商标处于不利情形，制约撤三申请人针对被撤三商标权利人商标采取的撤三措施。
首先，在商标申请的实质审查阶段，由于国家知识产权局可以援引《商标法》第四条来驳回商标的申请注册，被撤三商标权利人可以针对撤三申请人尚在实质审查中的商标，提出公众意见，递交被撤三商标权利人针对其自身商标的使用证据，来证明撤三申请人申请中的商标为不以使用为目的恶意商标注册申请，尝试让审查员直接驳回撤三申请人尚在申请中的商标，或针对该商标下达审查意见。
在《关于第73343573号商标驳回通知书》中，审查员引证三件在先商标，“以该商标注册申请行为涉嫌构成不以使用为目的的恶意商标注册申请，商标注册申请人虽在法律规定的期限内提交了相关说明，但是未能提供证据证明该商标已经实际使用或者具备真实使用意图，故认定该商标注册申请属于不以使用为目的的恶意商标注册申请，予以驳回”。[6]
其次，在商标驳回复审审查阶段，国家知识产权局也会将复审商标是否违反《商标法》第四条进行重点审查。若撤三申请人的商标已经因为权利人的商标被驳回，该商标在驳回复审审查中，权利人可以试着针对撤三申请人的商标提出公众意见，说明撤三申请人的复审商标属于不以使用为目的恶意商标注册申请，尝试让撤三申请人的商标在驳回复审中被驳回，或者考虑到撤三申请人复审商标申请的主观恶意，审查员不因在先商标的撤三审查而暂缓针对该商标的驳回复审审查，最终驳回撤三申请人的商标。
在商评字[2023]第0000375264号《关于第61548315号“vido”商标驳回复审决定书》中，在“引证商标一经无效宣告程序而失效，引证商标二已被驳回注册申请，故其现已不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍”的情况下，知识产权局因“申请商标注册申请行为涉嫌构成不以使用为目的的恶意商标注册申请”[7]，而驳回该商标的注册，足见商标驳回复审程序中针对恶意商标注册的打击力度增强。
再次，权利人亦可针对撤三申请人名下商标提出异议申请。本案中，国外某公司在其商标被提撤三后，针对撤三申请人上海某公司的商标提出异议申请。如上述时间轴所列，撤三申请人的商标在异议程序中被不予注册--在不予注册复审程序中被准予注册--在无效宣告程序中被宣告无效。
最后，除权利人商标阻挡撤三申请人商标，故而被提撤三的情形外，实务中也常会出现权利人的商标并未阻挡撤三申请人商标的注册，仅因撤三申请人认为，权利人已注册的商标与其已注册的商标共存可能引起相关公众的混淆与误认，撤三申请人针对权利人的商标提出撤三申请。在此情形下，权利人可对撤三申请人已注册的商标提出撤三申请，也可以基于该件尚在撤三答辩中的商标（如申请日更早），针对撤三申请人的商标提出无效申请，来主动攻击。
通过以上多种程序的配合打击，撤三申请人迫于其申请中的商标遭遇驳回，已经核准公告的商标，面临不予注册或延迟注册的窘境，其已经注册的商标遭遇被撤销或无效的风险，可能会出现撤三申请人转而与权利人协商纠纷解决的情形，如撤回针对权利人商标的撤三申请或协商转让等，从而一定程度上符合权利人的利益。
三、结 语
综上所述，企业在其商标被提撤三后，需要积极地进行证据搜集与多程序应对，尽一切可能维持其商标的注册。在企业的日常经营活动中，不仅要重视商标的使用，也要留存其商标使用的证据，防止其商标在注册满三年后被撤销。关于企业收集商标的使用证据，有如下几点建议：
1. 针对企业内部管理
企业可以定期留存在商品包装、标签、说明书、介绍手册、价目表，或其他附着物上对于商标使用的相关文件或照片。提供服务的企业，需要针对服务的介绍手册、店堂装饰、工作人员服饰、个人名片、价目表、办公文件等定期留存。
企业也可以考虑对其网站或公众号上发布的有关商品或服务的介绍或广告宣传页面，采用时间戳的方式定期留存。
在参加展会、博览会等商业活动中，企业在做好自身宣传的同时，也要留存有关商标的使用证据，比如拍摄展会上的印刷品、工牌、指示牌、背景牌，以及员工参展的照片，并将参展过程中订立的合同、发放的邀请函、收到的报销凭证等进行留存。
针对企业内部举办的相关活动，若涉及到产品宣传或企业品牌荣誉等方面的内容时，也要将相关的照片，以及配合宣传发布的自媒体文章等做相应的留存。
企业需要强调员工规范使用核准注册的商标，正确地添加注册商标的标识，避免将核准注册的商标当作产品型号、产品名称等可能被认为是通用语的方式来使用，要强调商标作为区分商品或服务来源的品牌作用。员工与外部沟通的过程中，当涉及有关产品或服务的交易等内容时，要对公司邮箱中的相关邮件进行留存，以证明企业对其商标具有真实的使用意图，或者与其它外部交易文件组成完整的证据链。
以上这些文件，在留存过程中，需要注意文件要包含有企业商标的标识，有相应的日期，能显示相应的地域范围，从而能更好地证明，企业在某个期间内在中国国内将商标使用在了特定的商品或服务上。
2.针对企业外部管理
在生产过程中，企业与原料供应商、产品制造商、产品包装商、产品检验检测机构等合作企业之间，为生产该品牌产品所产生的交易文件，如委托加工合同等。
在销售过程中，企业与销售代理商、经销商、网络销售平台等合作企业之间，签署的将其品牌产品进入实际流通领域的销售文件，以及这些销售方将产品实际销售给中国相关公众的凭证，如代理协议、授权书、销售合同、发票票据、物流单据，以及电子商务经营的交易单据或交易记录等。
在广告宣传活动中，企业与广告公司、网路媒体平台或期刊杂志社等合作企业之间，为扩大产品知名度和影响力而组织的商业活动中，所产生的广告合同、广告支出凭证、以及相关履行的证明文件等。
在整理和留存企业与外部合作伙伴之间产生证据的过程中，也要注意保留国家机关、检测或鉴定机构及行业组织出具的法律文书、证明文书，比如进出口货物报关单、质量检验证书等。
最后，若企业是因为防御他人抢注而申请注册商标，或者短期不计划使用商标，为防止其商标被撤三，也可以考虑通过多家不同行业企业合作联名或探索售卖商品的新型商业模式，来搜集商标的使用证据，尝试维持商标的注册。
总之，使用后的商标不仅能使商标权力更加稳定，也可以有效对抗他人的恶意抢注。商标只有通过使用才能实现其价值，企业要重视商标的使用，使商标更好的助力企业的发展。
注释（上下滑动查看）
[1]商评字[2022]第0000055544号撤销复审决定书
[2]王景阳.“撤三”案件审查中的主动援引案例评析
[3](2022)京行终7038号《王秋鸾诉中华人民共和国国家知识产权局撤销复审二审行政判决书》
[4](2020)京行终1531号《中华人民共和国国家知识产权局诉兰博基尼汽车股份有限公司撤销复审二审行政判决书》
[5](2016)京行终4846号《国家工商行政管理总局商标评审委员会、天津大维集团有限公司诉皇冠墨尔本有限公司撤销复审二审行政判决书》
[6]关于第73343573号商标驳回通知书
[7]商评字[2023]第0000375264号《关于第61548315号“vido”商标驳回复审决定书》
本文作者
何薇
北京三友知识产权代理有限公司
商标部长 资深商标代理人
郝淑杰
北京三友知识产权代理有限公司
商标代理人
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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