编者按：为深入贯彻落实中央金融工作会议精神和《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，扎实推进证券行业高质量发展，中证报价投教基地推出“防风险 促发展”专题，分享场外衍生品在强化证券行业风险防控能力，做好五篇大文章，为经济社会发展提供高质量服务方面的探索与实践成果。
作者：邓茜，长城证券法律合规部投资投行条线合规管理团队经理
中国证券业场外衍生品业务监管概述
证券公司场外衍生品业务起始于2012年柜台市场试点工作，历经十余年，场外衍生品业务经历了不成熟到逐步完善的过程。自2013年起，中国证券业协会陆续出台金融衍生品业务的配套自律规则，主要包括《证券公司场外期权业务管理办法》《证券公司收益互换业务管理办法》。从2012年到2022年这一阶段，证券业场外衍生品监管特点是，主要依靠规范性文件、自律规则等规范调整，法律层级和效力不高。
2022年8月发布的《期货和衍生品法》对衍生品业务具有里程碑意义，《期货和衍生品法》的出台意味着期货和衍生品交易从此有了明确的上位法依据。随后，作为《期货和衍生品法》的配套制度，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2023年3月就《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见；同年11月，又发布了《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》。
《衍生品交易监督管理办法》未来的发布意味着证券业场外衍生品监管将进入新的阶段。本文基于对《期货和衍生品法》《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》等的分析，总结场外衍生品的监管要点。
证券公司场外衍生品业务内控关注要点
《期货和衍生品法》将衍生品交易纳入了法律调整范围，确立了单一协议、终止净额结算、交易报告库等衍生品交易基础制度，并授权中国证监会对衍生品交易场所、衍生品经营机构准入、交易者适当性管理、交易报告库、集中结算等内容作出具体规定。《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》共八章五十条，主要对衍生品交易和结算、禁止的交易行为、交易者、衍生品经营机构、衍生品交易场所、衍生品结算机构、衍生品交易报告库、衍生品行业协会等进行了规范。其中证券公司常见的角色为交易者、衍生品经营机构，以下内容值得关注。
衍生品经营机构准入
《期货和衍生品法》
第三十一条 金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第二条第二款 本办法所称衍生品经营机构，是指证券公司、期货公司等依法从事衍生品交易业务的金融机构。
第二十七条 衍生品经营机构从事衍生品交易业务应当具备下列条件，并经中国证监会批准……衍生品交易业务资格申请文件不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第二十八条 中国证监会根据审慎监管原则，可以对衍生品经营机构从事衍生品交易业务实施分级分类管理。
目前，中国证监会监管的衍生品交易主要在证券期货交易场所、证券公司柜台衍生品市场、期货公司风险管理子公司柜台衍生品市场开展，而证券公司开展柜台衍生品交易的主要依据为《证券公司柜台交易业务规范》《证券公司场外期权业务管理办法》《证券公司收益互换业务管理办法》，相关制度都属于中国证券业协会发布的自律规则，证券公司通过中国证监会认可或中国证券业协会备案，可以成为一级交易商或二级交易商。可见，根据《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》，交易商资格面临监管的再审批（行政许可）。不符合持续性经营规则或者出现经营风险的，中国证监会可以采取风险处置措施，衍生品经营机构可能面临重新洗牌。
对于新规发布后的新老划断问题，中国证监会亦作出安排，即“在本办法施行后，符合本办法第二十七条规定条件的，可以继续开展前述业务，并应当向中国证监会申请换领经营证券期货业务许可证；不符合本办法第二十七条规定条件的，不得继续开展衍生品交易业务，存量业务到期终止”。
此外值得注意的是，《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》明确了衍生品业务只能由证券公司、期货公司自身开展，这体现了监管对于衍生品交易审慎的态度，这与2023年3月发布的《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》《关于就期货风险管理公司衍生品交易和做市业务回归所属期货公司过渡期相关安排征求意见的通知》精神一致。故如《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》不作实质调整，证券公司还需评估整改与期货风险管理公司开展的衍生品交易。
衍生品经营机构隔离要求
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第三十条 衍生品经营机构应当勤勉尽责，诚实守信，审慎经营，制定并执行科学合理的风险管理、内部控制、合规管理、薪酬激励等制度，符合持续性经营规则。
衍生品经营机构应当将衍生品交易业务与其他业务分开办理，不得混合操作，并采取有效隔离措施，防范利益冲突。
前已述及，衍生品经营机构从事衍生品交易业务应当具备特定条件并且由监管实施分级分类管理。除此之外，同中国证监会监管下的其他牌照业务，《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》同时对从业人员、持续性经营、业务隔离、净资本要求、业务禁止、监管报告、年度审计、风险处置措施做出了安排。
其中值得注意的是第三十条，衍生品经营机构应当将衍生品交易业务与其他业务分开办理，不得混合操作，并采取有效隔离措施，防范利益冲突。此类规定在证券相关法律法规较为常见，如《证券法》第一百二十八条、《证券公司内部控制指引》第十六条。
证券业的隔离要求，通常理解为部门、人员、信息（系统）的隔离。但是根据《证券公司柜台交易业务规范》《BBB级证券公司场外期权二级交易商备案评估工作规程》相关规定，申请柜台交易/二级交易商资格，需具备自营业务资格，同时交易商开展场外衍生品业务多使用自营账户进行对冲，故实践中证券公司场外衍生品业务部分由自营业务部门开展。故如《衍生品交易监督管理办法》发布，还需关注监管口径对隔离要求的执行标准。
交易者适当性管理
《期货和衍生品法》
第三十一条 金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第二十三条 交易者应当符合中国证监会规定的专业交易者标准……
第二十五条 衍生品经营机构应当严格履行交易者适当性管理义务，全面了解交易者情况，审慎核查交易者真实身份和交易目的，开展风险承受能力评估，充分揭示风险。
交易者在参与衍生品交易和接受服务时，应当按照衍生品经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，衍生品经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。
《期货和衍生品法》确立了交易者适当性管理是衍生品经营机构的法定义务。《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》进一步明确了衍生品交易者应为专业交易者。延续实操中的一贯做法，这里的专业交易者认定标准应参考《证券期货投资者适当性管理办法》第八条。值得注意的是，《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》明确提出了衍生品经营机构应加强对交易者身份的“穿透核查”，而对于穿透核查的具体标准并未明确。《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》删除了“加强交易者身份穿透核查”的表述，似乎是监管放松了对“穿透核查”的要求。但是，笔者认为这并不意味着中国证监会放弃了对衍生品市场“穿透式监管”要求，根据《证券公司场外期权业务管理办法》第四章、《证券公司收益互换业务管理办法》第三章，“穿透核查”要求仍在。特别是“看不清，不展业”仍是场外衍生品监管的一贯态度，相关要求只会趋严、不会放松。
场外衍生品交易账户管理
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第二十六条 衍生品交易实行账户实名制。交易者进行衍生品交易，应当持有证明身份的合法证件，以本人名义申请开立交易账户。
禁止交易者向他人出借交易账户或者借用他人交易账户。
衍生品经营机构应当按照衍生品交易报告库规定的标准，为交易者开立交易账户，记载交易者的持仓信息，确保账户记载真实、准确和完整。
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》第二十六条的规定与《证券法》关于证券账户实名的条文逻辑基本一致。该条背景是监管考虑衍生品交易主要在各家经营机构的柜台开展，标准化程度低、透明度差，在建立统一账户体系前，由各经营机构按照报告库的统一标准为交易者开立实名交易账户，在形成较为统一的场外衍生品账户体系后，为跨市场监测监控提供技术基础。
对证券公司来说，这条规定意味着交易账户管理体系的建设或完善。值得注意的是，开立交易账户还需满足衍生品交易报告库（即中国期货市场监控中心有限责任公司和中证机构间报价系统股份有限公司）规定的标准。
衍生品合约的开发报告程序
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第七条 衍生品交易场所组织开展衍生品交易，调整合约品种范围、合约结构或者交易方式，应当按照要求向中国证监会报告。
衍生品经营机构开发新品种或者新结构衍生品合约，应当按照衍生品行业协会的规定向其报告。
开发新品种或者新结构衍生品合约需履行监管报告义务。其中“新结构”系《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》新增。而根据二次征求意见稿起草说明，“新品种”指新的合约标的物种类，例如某股指、某商品；“新结构”是指新的合约形式，例如收益互换、期权。调整后的报告程序和要求更加明确、清晰。
笔者理解，衍生品合约的开发是要求报告而非备案，对机构的创新及内控能力提出了较高的要求，后续需要关注的是报告的具体执行标准。
交易禁止
《期货和衍生品法》
第十二条 任何单位和个人不得操纵期货市场或者衍生品市场。……
第十三条 期货交易和衍生品交易的内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前不得从事相关期货交易或者衍生品交易，明示、暗示他人从事与内幕信息有关的期货交易或者衍生品交易，或者泄露内幕信息。
第十六条 禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱期货市场和衍生品市场。……
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》
第十五条 禁止通过衍生品交易实施欺诈、内幕交易、操纵市场、利益输送、规避监管等违法违规行为。
第二十一条 禁止衍生品经营机构与上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及所持股份有限售或者减持限制的股东开展以该上市公司股票为合约标的物的衍生品交易。适用前款规定时，上市公司的股东与其一致行动人所持有的股份应当合并计算。衍生品经营机构应当对交易者真实身份和交易目的进行核查，不得与前两款所述主体及其控制、设立的相关产品、法人、合伙企业等进行第一款所述交易。
第二十二条 禁止衍生品经营机构、交易者在明知或者应当知道其交易对手方通过衍生品交易实施本办法第十五条至第二十一条规定的行为，仍与其达成衍生品交易。
《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》针对衍生品交易的禁止交易行为与证券交易、期货交易的违法行为高度重合，即实施欺诈、内幕交易、操纵市场、利益输送、规避监管。
事实上，场外衍生品交易的非公开、定制化及多元化，极易引发上述违法违规行为，故不意外以专章述之。其中值得注意的是第十九条至第二十二条，考察近期关于衍生品的处罚案例可知，监管意在重点打击规避股份减持、限售规则，特别是上市公司、董监高、实际控制人实施的规避股份减持、限售规则的情形。但相关规定增加了衍生品经营机构的义务，从衍生品经营机构角度，基于公开可查询信息较为容易排除相关信息，但一旦交易链条拉长，辅以复杂的交易结构，想要核查较为不易。特别是第二十二条，对“明知或者应当知道”如何界定，有赖于监管与市场的不断打磨。
小结
为了迎接《衍生品交易监督管理办法》的出台，建议证券公司在以下方面提前准备：
第一，行政许可自评估。对标《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》第二十七条，从从业人员、持续性经营、业务隔离、净资本要求等角度开展自评估，以便顺利获取对应经营证券期货业务许可证。
第二，存量业务摸排。做好现有交易对手方的摸排，涉及需整改的交易对手方，如期货风险管理公司、私募基金，做好过渡期安排预案。
第三，完善适当性要求。对标《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》《私募证券投资基金运作指引》等及时完善公司场外衍生品业务适当性相关制度及执行标准。
第四，做好系统改造。包括衍生品交易账户实名制的系统改造及与衍生品交易报告库数据对接的系统改造。
以上主要从证券公司角度的分析，其他规定也同样值得关注，如场内外持仓合并机制（第十四条）、跨市场监管（第四十八条）等。笔墨所限、概莫能全。
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