对特殊行业——“电子烟”领域商标异议案的成功，进一步诠释了国家知识产权局对《商标法》第四十四条第一款打击恶意抢注商标的灵活运用。
《商标法》第四十四条第一款关于“以其他不正当手段取得注册”的规定，是规制批量抢注他人商标和不以使用为目的大量囤积商标的行为的重要兜底条款之一，近年来得到了行政机关和司法机关越来越多的适用。但是在适用这一法律条款的时候需要满足什么样的条件、如何证明抢注人提交商标申请出于主观恶意、如何平衡“批量抢注”和“恶意”之间的举证关系，尚存在很多不确定性。本文中，对特殊行业——“电子烟”领域商标异议案的成功，进一步诠释了国家知识产权局对这一法律条款打击恶意抢注商标的灵活运用。
一、《商标法》第四十四条第一款的相关规定及一般适用情形
现行《商标法》第四十四条第一款规定：
“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。
本文重点讨论的是“以其他不正当手段取得商标注册的行为”的适用：该行为是指系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、 损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册。
在实践中，在一般的异议或者无效宣告案件中主张、认定抢注人违反第四十四条第一款的规定，一般要满足以下几个条件：
1. 权利人的商标在中国在先使用且有一定的知名度；
2. 有合理证据推定对方商标申请时的主观恶意；
3. 抢注人名下须有多件明显模仿抄袭不同第三方主体知名商标或其它在先权利的商标申请，甚至有时其名下的总商标数量也偏多甚至畸高。
然而，在实际处理案件中，以上三个条件能够同时满足的情况并不常见。尤其第3项，在目前中国知识产权局全力打击恶意商标注册的趋势下，很多恶意抢注人都选择以小批量抢注或多个主体抢注等更隐蔽的方式来试图规避第四十四条第一款的规制，权利人将很难阻止其注册。
但是，上述3项因素之间并非缺一不可的关系，而是各因素之间相互影响，甚至是此消彼长的关系。如果权利方的商标知名度足够高，抢注方对本案商标的恶意足够明显推断，则对抢注方名下抢注他人商标数量的要求会有一定程度降低，反之则会要求相对更多的抢注他人商标数量来支持。例如：
案例1：抢注商标数量少、在先权利人知名度高
在第52488557号“HJC”无效宣告案中，权利人提供了大量使用证据表明其“HJC”品牌头盔的独创性以及在中国已获得很高知名度，是知名头盔品牌；而抢注人名下仅26件商标申请/注册，其中24件是对其他头盔品牌的抄袭摹仿。仅从抢注人的名下商标数量而言，很难判定是否构成《商标法》第四十四条第一款。但是基于权利人在先商标较高的知名度，进一步说明了抢注人具有主观恶意。基于此，国家知识产权局认定该争议商标已构成《商标法》第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。
案例2：在先权利人没有知名度，抢注商标的数量畸高
在第26963640号“OPENXCHANGE”无效宣告案中，权利人在先商标“OPENEXCHANGE”并未在中国经过使用具有一定知名度，但是抢注人连同其11家关联公司大量抄袭摹仿他人商标/品牌多达千余件，显然超出了正常的商业经营需求，其恶意昭然若揭。基于权利人大量囤积商标的恶意行为，国家知识产权局认定该争议商标已构成《商标法》第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。
通过上述可见，国家知识产权局在应用《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”时，在上述案件中权利人在先商标知名度和抢注人名下模仿抄袭不同第三方主体商标的数量是主要考虑因素。
二、特殊行业商标异议中《商标法》第四十四条第一款的适用
实践中，商标恶意抢注情形林林总总，并非所有案件都能够达到上述《商标法》第四十四条第一款的全部适用条件或任一适用条件。例如，权利人在先商标并没有在中国市场流通、没有建立一定的知名度，且抢注人名下抄袭摹仿他人商标的数量也不大的情况下，对于《商标法》第四十四条第一款的主张和适用又面临更大的挑战。
虽然《商标法》第四十四条第一款通常主要被限缩理解为大规模、大范围囤积商标行为、商标申请数量通常被视为重要的判断依据，然而，事实上，数量多寡是相对的，以此判断是否构成《商标法》第四十四条第一款是比较困难的，除非特别明显的只有数个或者高达成千上百个商标的极端情况。在申请人名下存在十几个、几十个的情况，更是不能简单的“唯数量论”，而需要结合案件的具体情况进行判断。如上述案例1中，虽然抢注商标的数量不大，但是结合在先权利人的知名度从而综合认定抢注人的主观恶意。
对于极端情形的恶意抢注的案件，除了考察商标申请人主观目的、行为手段等因素判断主观恶意外，最为重要的是结合个案具体特点进行主张。这属于个性化极强的因素，企业所处的行业特点、特定历史背景、经营模式等都可能成为考量因素并对案件的成败起到关键的作用。
以我司代理的第68715861号“
”电子烟行业的商标异议案为例，在在先权利人商标既没有知名度、抢注人商标数量也不多、基于电子烟行业的特殊性的情况下，进一步阐述特殊行业特点在《商标法》第四十四条第一款中的具体适用及重要性。
被异议人及被异议商标概况
第68715861号被异议商标“”在第34类“电子香烟；电子香烟烟液”等商品上申请注册。被异议人的经营范围包括“电子烟雾化器生产”等，公司注册地址为“广东省深圳市宝安区……”，是我国电子烟产业重镇。被异议人名下共计35件商标，共计10余件商标与他人国外电子烟品牌相同、高度近似。
权利人及其在先商标概况
权利人“CLEAR CANNABIS, INC.”是美国电子烟经营商，主要商标为“
”。权利人的主要经营模式是OEM，委托中国生产商生产该品牌电子烟产品，并出口到美国、加拿大等电子烟、大麻产品自由销售的国家。因此，权利人“”品牌电子烟产品并没有在中国市场流通。
可见，权利人的在先商标并没有在中国市场宣传、销售，更没有任何知名度。而商标抢注人名下商标总数量较少，抄袭模仿他人的商标数量更少，主观恶意很难主张。基于此，从案件表面信息上判断被异议人申请被异议商标的行为应该不符合《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形的任何条件要素。
电子烟行业的特殊性揭露抢注人主观恶意
然而，经过案件准备中的进一步挖掘，我们通过网络检索发现电子烟行业的特殊性进一步证明了抢注人具有明知或者应知的情形，揭露了抢注人的主观恶意。
通过网络检索得知，目前，我国是世界上最大的电子烟生产和出口国家，全球95%以上的电子烟生产及产品来自中国，中国70%来自深圳，深圳95%出自宝安区，宝安是电子烟产业重镇（抢注人所在地）。中国电子烟企业近4000家，仅深圳本地企业数量多达500多家，约占全国企业数量的13%。美国、英国、德国、韩国、俄罗斯、马来西亚、荷兰、加拿大、澳大利亚、菲律宾位列中国电子烟出口前十大市场。其中，美国是中国电子烟出口最大市场（权利人所在地）。
结合上述事实可得知，抢注人主营电子烟产品、来自中国深圳宝安区，而中国深圳宝安区是电子烟出口产业重镇，且在中国电子烟出口市场中，美国位居前列，而权利人是来自美国的企业。此外，结合权利人在先商标“”的独创性，抢注人申请注册“”的行为很难视为巧合，其主观恶意抢注的意图百口莫辩。
虽然该异议中，权利人在先商标并没有在中国市场流通，抢注人也没有大量申请注册、囤积商标的行为，但电子烟行业的特殊性，即电子烟产品主要在中国生产、主要以出口国外为主、中国是全球电子烟最大出口国、美国是电子烟最大进口国的行业特点，对本案被认定为违反《商标法》第四十四条第一款起到至关重要的作用。
恶意注册一直以来是商标领域的一大难题。随着经济的不断发展，信息传播速度的不断加快，以及人们品牌意识的不断提升，大量的商标恶意注册申请也随之而来，恶意注册情形也是多种多样，而针对各类抢注行为也不是都能利用现行法律的明确规定予以规制。《商标法》第四十四条第一款对打击恶意注册提供了更多灵活性和可能性，在处理大量不同类型的恶意抢注时，只有结合个案具体特点，做到有的放矢，才能更大程度上有效地遏制与规制商标恶意注册。
本文作者
高莎莎
北京三友知识产权代理有限公司
律师 资深商标代理人
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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