观察∣余兴喜：恒大虚增利润而发放的红利、薪酬理应收回

观察

文/余兴喜

红利和薪酬的发放前提，是真实的业绩。故意造假虚增业绩而多发放的红利和薪酬理应退回，并应对责任人给予惩罚。如果有关法律法规能明确“违反国家统一的会计制度多计利润而导致向股东多分配的利润应当退回”，将有助于杜绝中国恒大这种情况再次出现

8月5日晚间，在港交所上市的中国恒大集团（以下简称“中国恒大”）发布公告称，3月22日，清盘人以公司名义在香港特别行政区高等法院对许家印、前行政总裁夏海钧和前首席财务官潘大荣3名被告展开法律诉讼。该诉讼现已发展至加入其余4名被告，即许家印的配偶或前配偶丁玉梅以及3间与许家印及丁玉梅有关联的实体。在该诉讼中，中国恒大寻求向7名被告收回“本公司根据其声称为误报的截至2017年12月31日至2020年12月31日止各财政年度的财务报表支付的股息及酬金共约60亿美元”。

此前，中国恒大控股的恒大地产集团有限公司（以下简称“恒大地产”），因在内地发行债券所作的信息披露涉及2019年、2020年年度报告且存在虚假记载，中国证监会在5月21日对恒大地产及其责任人员作出的行政处罚决定书中，认定恒大地产通过提前确认收入方式实施财务造假。其中，2019年虚增利润407.22亿元，占当期利润总额的63.31%；2020年虚增利润512.89亿元，占当期利润总额的86.88%。

此次清盘人代表中国恒大向7名被告追讨红利和薪酬，应该说是理所当然。对于公司管理层，依据其业绩确定绩效薪酬是绝大多数企业的通行做法，但前提是业绩数据必须是真实的。为了防止因各种原因可能导致的业绩数据不实，有不少企业不会一次性全部发放业绩薪酬，而是留取一定比例在一定时间以后发放（即“延迟兑现”）。如果在此期间发现因业绩数据不实而需要核减业绩薪酬时，就直接从延迟兑现的部分中扣除。如果是故意造假虚增业绩，则不但要核减业绩薪酬，还要予以惩罚。因此，中国恒大追回因“误报”（实为造假）而多支付的高管薪酬，可以说是天经地义。

至于因虚增利润而多发放的红利，因其发放红利的基础本身就是虚假的、错误的，理应予以纠正。公司法修订草案“一审稿”第二百零七条（对应正式颁布施行的新公司法第二百一十一条）规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润并加算银行同期存款利息退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。该条规定是在公司法（2018修正）第一百六十六条的基础上，增加了加计利息和赔偿的内容。

笔者认为这一修改很好，但该条“违反本法规定”中的“规定”一般会理解为关于提取法定公积金、按出资比例或章程约定分配利润等相关规定，即新公司法第二百一十条的规定。实践中，不按规定提取法定公积金就分红，或者违反章程规定不按出资比例分红，诸如此类明显违法的做法已被公认为不可触碰的“禁区”。因此，真正想通过高分红来谋取不当利益，进而损害债权人利益的，可能会通过一些较为“隐蔽”的方式实现，例如违反会计准则中的谨慎性原则来多计利润甚至进行财务造假，在这一点上中国恒大就是一个典型的例子。笔者曾书面建议，应当针对这种情况增加相关的规定，例如在“公司违反本法规定向股东分配利润的”分句后面，加上“包括违反国家统一的会计制度多计利润而导致向股东多分配利润的”分句，以防止诸如中国恒大这种情况的出现。

但遗憾的是，新公司法并未对此作出明确规定，还删除了修订草案“一审稿”中“并加算银行同期存款利息”的内容。新公司法第二百一十一条规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。希望今后相关法律法规在修订或制定中能弥补上这一缺憾。