一、检索目的
国有企业使用自有资金参与的基金，其形式上一般采用合伙制或公司制。《企业国有资产交易监督管理办法》中明确规定其适用范围包括公司制企业，因此，对于国有企业流通其持有的公司制私募股权基金份额以及国有性质的公司制私募股权基金转让其对外投资持有的公司股权，应根据32号令的规定进场交易。合伙型私募基金是目前私募基金的最主要组织形式。当份额持有人为国有企业时，其基金份额的转让是否适用32号令，在实践中存在争议。
（一）明晰规定国有企业持有的有限合伙基金份额流通的相关法律、行政法规、其他规范性文件；
（二）探讨国有企业参与的有限合伙形式发行的基金，基金份额的流通是否需要入场交易；
（三）分析国有企业入场交易所涉及的相关法律问题。
二、检索工具
中国裁判文书网、威科先行
三、观点一：应当进场交易
（一）主要规范依据
01《企业国有资产法》：
第二条 本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。
第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
02《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）：
第二条 企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。
第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；……
第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
（二）国有企业持有的有限合伙基金性质认定
该观点认为，国有企业持有的有限合伙制私募股权基金份额和国有性质的有限合伙制私募股权基金投资其他企业所形成的股权属于《企业国有资产法》第二条和32号令第三条第（一）项中规定的“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。因此，国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额和国有性质的有限合伙制私募股权基金转让其持有的企业股权的行为属于“企业国有资产交易行为”，符合《企业国有资产法》和32号令适用条件，应当依据有关规定进场公开交易。
（三）支持该观点的案例
案号：（2009）沪高民二（商）终字第20号（载2010年最高人民法院公报第4期）
案名：巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案
裁判要旨：
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》（已被废止）第四条、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
（四）分析总结
如果认为国有企业、国有企业投资设立、参与的基金符合32号令第四条关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的认定，从法律法规规定层面，该国有企业所持的基金份额及该基金对外投资所持股权转让均应当进场交易。未按规定进场交易，交易行为本身可能违反法律法规的强制性规定而无效。
四、观点二：不强制进场交易
（一）国有企业持有的有限合伙企业基金份额的性质认定
国有企业持有的有限合伙企业基金份额属于国有资产。根据《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规[2020]2号）的相关规定，被认定为国有企业的主体对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况，应当办理国有权益的登记（包括占有登记、变动登记以及注销登记），无论合伙企业本身是否属于国有企业。因此，国有出资的企业持有的有限合伙企业的份额属于国有资产。
（二）规范层面
1.适用范围讨论
国资委网站曾对此问题进行过回复：“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定”。据此回复，合伙企业制形式的私募基金中，国有企业转让所持有的基金份额不适用32号令的规定。因此无需依照32号令有关规定，必须入场交易。
2.试点地区政策导向
文件名称：2021年6月21日，北京市地方金融监督管理局等关于印发《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》的通知。文件内容：二、明确国资基金份额转让和退出路径（一）支持各类国资相关基金份额(包括但不限于国家出资企业及其拥有实际控制权的各级子企业出资形成的基金份额、各级政府投资基金出资形成的基金份额)，通过北京股权交易中心份额转让试点转让交易。对于存续期未满但达到预期目标的政府投资基金出资形成的份额，经该基金行业主管部门审核后，可在北京股权交易中心份额转让试点转让交易。基金设立协议等对基金份额转让有明确规定或约定的，从其规定或约定。（二）简化国资相关基金份额转让审批流程，采取市场化方式确定最终转让价格。首次转让报价应以评估或估值结果为基准。
文件名称：关于支持上海股权托管交易中心开展私募股权和创业投资份额转让试点工作的若干意见（沪监〔2022〕120号）文件内容：1.支持各类国有基金份额通过上海股权托管交易中心(以下简称上海股交中心)开展转让试点。市区两级政府投资基金出资形成的份额，经主管部门审核后，可通过上海股交中心有序退出。2.本市国有基金份额转让原则上以市场化方式进行，转让价格以经核准或备案的资产评估或估值结果为定价基础。参与试点的本市国有企业应根据要求制订国有基金份额转让相关管理制度，优化国有基金份额转让审批程序。
内容分析：
明确国资基金份额转让和退出路径。支持各类国资相关基金份额进场交易，以市场化方式确定最终转让价格。进一步完善私募投资基金退出的市场化方式，支持国资相关基金份额进场转让，为基金份额提供了交易平台，有助于拓宽私募投资基金退出渠道，为基金提供了缓释和退出通道，实现了基金的接续投资和发展。
（三）实践层面
1.可以入场交易
（1）实践案例
（2）入场交易程序要求
应履行必要程序以主张国有资产权益，掌握基金的投资运营整体情况，要求基金管理人配合国有资产评估管理工作。在符合《企业国有资产法》“公开、公平、公正”转让国有产权基础上，国有私募基金份额转让还需符合私募监管底线，把好合格投资者准入关，即在区域股权交易市场完成合格投资者认定程序后，方可查阅挂牌信息并参与交易。
（3）国有企业进场交易项目中，中标通知书也不能视为产权交易合同已经成立
新光集团有限公司与江苏郝氏集团有限公司、盐城市公共资源交易中心委托合同纠纷二审民事判决书认为，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第十七条第四款的规定，企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同。第十八条规定，经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并按照本办法第十一条规定的程序进行审议。根据上述规定，涉及企业国有产权转让的，必须签订书面合同。而在本案的竞价文件中也明确规定中标人须在中标后3个工作日内与转让方按本文件规定合同条款签订产权交易合同。因此，交易中心在郝氏集团中标后向其发出中标通知书，不能视为新光集团与郝氏集团之间的产权交易合同已经成立。
2.可以场外交易
（1）国有企业未进场交易转让合同效力认定问题
相关实践判例
核心观点：国有企业未进场交易导致国有资产转让合同无效
01
案号：
（2021）甘01民终2340号
案名：
中环联养老产业发展有限公司、北京长铁车辆有限公司股权转让纠纷案
裁判要旨：
中环联养老公司自行与长铁公司部分职工以私下非公开协议的方式签订案涉合同，未经法定程序及方式意欲处置国有资产，违背了《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条中“产权转让原则上通过产权市场公开进行”之规定，且不属于《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条规定的可以采取非公开协议进行股权转让之情形。尽管违反规章一般情况下不影响合同效力，但据《九民纪要》第三十一条规定：“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”案涉国有资产转让违反法定程序，致使国有资产存在流失的风险，危及社会公共利益，为维护国有资产权益，遵循国资监管规定，应认定案涉《土地及股权转让协议》及《补充协议》为无效合同。
02
案号：
（2015）黑高民申二字第590号
案名：
黑龙江加州国际投资咨询有限公司与黑龙江化工建设有限责任公司、哈尔滨华尔化工有限公司、哈尔滨投资集团有限责任公司、中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司确认债权转让协议无效纠纷案
裁判要旨：
《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上述规定，国有资产转让应当履行上报、评估、备案及公开挂牌交易等程序，上述规定属于强制性规定，而非任意性规定。故原判决认定案涉债权转让协议无效并无不当。
03
案号：
（2013）一中民初字第128号
案名：
新中国集团有限公司与秦皇岛秦发实业集团有限公司等确认合同无效纠纷案
裁判要旨：
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号，2004年2月1日开始实施）第十八条规定，经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。华水公司转让涉案债权的行为并不属于国家规定的可以直接协议转让的情形，华水公司转让涉案债权并未在依法设立的产权交易所公开进行，故秦发公司与华水公司签订的《债权转让协议》应属无效。
核心观点：国有企业未进场交易不会导致国有资产转让合同无效
01
案号：
（2016）最高法民申876号
案名：
武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案
裁判要旨：
银城公司在原审中即主张其与信联公司2006年3月17日签订的《协议书》无效，理由是该《协议书》违反了国务院《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。但按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，而上述行政和地方法规，均属管理性规定。原判决据此没有认定《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。
02
案号：
（2015）吉民一终字第26号
案名：
李春善与白城市阳光房地产开发有限责任公司、白城市工业和信息化局确认合同无效纠纷案
裁判要旨：
李春善主张国有控股公司转让本案争议土地程序不合法，依据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》等规定，没有在依法设立的产权交易机构公开转让，没有进行评估，转让价低于工业用地出让最低价标准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，上述规范性文件为国务院部门规章，不属于国务院行政法规的效力性强制性规定，不能依此认定合同无效。
判例论证说理思路
民法典第一百四十三条规定，有效民事法律行为的构成要件有三：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。以及民法典一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
依据上述规定，司法实践中，针对国有企业未进场交易时，合同当事人所订立的国有资产转让合同是否有效，主要有两条判断路径：
其一，未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进场交易的规定的性质，即使相关规定系效力性强制规定，还是管理性强制规定。若认为进场交易的相关规定属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。
【待延伸】效力性强制性规定与管理性强制性规定的判断依据。（理论中，实践中。）
其二，辅以判断国有企业未进场交易时所订立的国有资产转让是否违反公序良俗的认定。即认为尽管国有企业不进场交易不违反法律行政法规效力性强制规定，但由于国家规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。若放任国有企业场外交易则致使国有资产存在流失的风险，危及社会公共利益，因此，合同无效。
（2）因国有企业未进场交易导致合同无效的法律后果
合同无效的法律责任
法律依据：《民法典》关于合同无效的法律后果规定：第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
相关责任人的法律责任
《国有企业资产交易监督管理办法》第五十九条 企业国有资产交易应当严格执行“三重一大”决策机制。国资监管机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业的有关人员违反规定越权决策、批准相关交易事项，或者玩忽职守、以权谋私致使国有权益受到侵害的，由有关单位按照人事和干部管理权限给予相关责任人员相应处分；造成国有资产损失的，相关责任人员应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
（3）国有企业进场交易后拒绝订立交易合同应承担缔约过失责任
在国有产权进场交易项目中，发出中标通知书也不能视为产权交易合同已经成立，确定唯一意向投资方后拒绝与其签署交易合同的，应承担缔约过失责任。如福州市台江区人民法院在福建省晨至信拍卖行有限公司与福州地铁集团有限公司、福州地铁资源开发有限公司合同纠纷一审民事判决书认为，招标文件属要约邀请，投标文件构成要约，中标通知书属于承诺，中标通知书的效力，视为对招标投标达成的合意，双方应按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同，促成合同成立。福州市地铁资源开发有限公司发出《关于终止“福州品尚置业有限公司100%股权及债权”转让及解除的函》，表示终止“福州品尚置业有限公司100%股权及债权”转让项目，致使双方不能订立《委托拍卖合同》。根据诉讼中福州地铁集团有限公司的自认，其作为委托人委托福州地铁资源开发有限公司全权代表委托人办理福州品尚置业有限公司产权转让进行交易相关事宜，包括：进场交易材料递交、转让方案及公告解释、委托代理协议及拍卖合同签订等，受委托人的前述行为委托人均予以承认，因此，应由俩被告共同承担缔约过失责任，对原告的损失，俩被告应当承担赔偿责任。
（四）分析总结
从规范层面来看，虽然国有企业所持有的有限合伙资金份额应认定为是国有资产，但现行国资监管规定未明确要求国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额必须进场交易。而从司法实践层面来看，合伙型基金国有份额未进场交易存在被认定为是无效的法律风险。从法律风险规避的角度考虑，建议以进场交易为主，以充分体现交易价格的市场化，对于国资的保值增值和防范国有资产流失具有一定的保障。
作者：丘妙研
中南财经政法大学。
责编：周键涛
兰卡斯特大学硕士，具有国内和海外管理学和法学复合背景，曾就职于大型投资银行及PE投资机构，擅长私募基金投资、企业资产重组、新三板及主板投资银行业务及大型商事纠纷案件。
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