股权代持是被大家所熟知的一种直接持有股权的变通方式，在股权代持中实际出资人与名义出资人是一种委托代理关系，所以也可以说股权代持协议就是一种委托代理协议。而其较为灵活的特点可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。于是在实践中股权代持才会频频出现。本文小信将围绕上市公司股权代持以及监管机构的相关要求等展开解析，以便大家更进一步的了解“股权代持”以及该行为所带来的风险。
一、上市公司为何会出现“股权代持”
据统计，大约有超过30%的上市公司曾经使用过股权代持这种方式，即公司真实的出资人选择隐藏于背后，让另一位“代名人”以他的名义来行使股东的权利与义务。但上市公司在经过IPO审查的关卡时，相关监管机构会要求所有拟登陆资本市场的企业需将股权代持等行为进行清除，以排除会导致股权不稳定的因素。那么出资人为何在这种情况下还要继续选择这种投资方式？其实该类行为的背后，掩盖着各种复杂的原因，如规避法规，隐藏投资动机，出资人身份特殊等等。但股权代持虽有它的优点，其背后却也隐藏着不可忽略的风险，尤其是相关法规的实施与监管力度的加强，也让股权代持行为逐渐失去其生存的空间。
二、上市公司股权代持的相关风险
1、新公司法下股权代持风险
《中华人民共和国公司法》自2024年7月1日起施行。而新公司法的实施将对股权代持行为产生一定影响，如其中第一百四十条明确表示：上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票，这也说明新公司法的实施会为企业股权代持行为带来相关的风险。
1）上市公司股权代持无效风险
新《公司法》第一百四十条第二款体现了新《公司法》对上市公司代持行为的否定，表明了法律对部分情况下股权代持的负面态度，该条应当可以解释为“原则上有效、例外无效”。在实际操作中，除法定情形下股权代持协议被认定无效外，股权代持双方当事人基于双方真实意思表示，达成合意签订股权代持协议应认定有效。
2）强制执行股权
如果是名义股东自身出现问题，可能对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，则存在法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。
3）擅自处分股权
如实际出资人对其代持的股份无法行使实际的控制权，那么该操作则存在名义股东利用对股权处分以损害实际出资人利益的风险。
4）实际出资人的股东资格无法恢复
隐名股东因仅具备出资意愿或出资行为，因此可能缺少公司文件记载、工商登记等形式要件，其股东资格的认定较为复杂，存在股东资格无法恢复的风险。实际出资人与名义股东签订的股权代持协议实为委托投资合同关系，委托投资关系与股权归属关系意义不同，即使隐名股东实际出资，也不一定享有股东资格和股权归属。
2、外商投资者的效力认定风险
对于上市公司来说，关于外国人委托中国人代持内资公司股份的行为，并不必然导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更，不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。若标的公司所处行业不属于国家限制或者禁止外商投资的产业领域，则投资行为不违反我国关于外商投资准入的禁止性规定。
3、为企业IPO形成障碍
根据相关法规，企业若想上市那么发行人的股权必须清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持的存在，无疑给公司的上市之路设下了障碍。为了维护公司的正常运营和长远发展，采取合法合理的方式清理股权代持问题是必要的。
三、监管机构对于股权代持的关注
《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》要求，发行人存在股份代持等情形的，发行人境内律师应当对股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，出具明确结论性意见。这说明监管机构对于上市公司及拟上市公司的股权代持及对市场秩序和投资者利益保护问题关注度也在逐渐提升中。
四、证监会针对于股权代持的态度
1、对于股权代持的监管逻辑
证监会对“股权代持”的主要监管依据如下：
1）《上市公司重大资产重组管理办法》
第十一条第（四）项：重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法。
第四十三条第一款第（四）项的规定：充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。
2）有关被代持人身份的禁止规定
《中华人民共和国公务员法》、《中国共产党廉洁自律准则》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等等一系列相关规定
2、“股权代持”的规范要点
首先，需如实披露标的资产股权代持形成的原因。其次，核查被代持人是否属于因身份不合法而不能直接持股的情况。并且根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条第（四）项、第四十三条第一款第（四）项的规定，彻底解决标的资产层面的股权代持关系。
3、证监会的关注要点
1）股权代持形成的原因：如果存在股权代持，证监会通常都要求披露标的公司股权代持形成的原因，这一要求主要是针对通过股权代持规避监管的情况。上市公司按要求如实披露股权代持形成原因，只要不属于禁止性规定，且妥善解决，标的公司过去的股权代持问题并不会对企业后续并购重组等操作造成实质性的障碍。
2）被代持人身份：如果被代持人因身份不合法而进行股权代持，则属于股权代持中的禁止性规定。因此，上市公司需要对被代持人的身份依照上文中相关规定进行核查。
3）股权转让价格的合理性也是一个重要的审核点。监管机构会评估股权转让价格是否公平，是否存在损害其他股东或公司利益的情况。
4）监管机构还会审查股权转让的决策程序是否完备和合规。这包括股权转让是否经过了必要的决策程序，如董事会或股东大会的批准。
5）当股权代持协议解除时，监管机构会检查解除过程是否合规合法，是否彻底解除了股权代持。同时，还会确认代持股权是否清晰，以及是否缴纳了相关税费。
6）《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》明确了对股权代持的相关要求。历史沿革中存在股权代持情形的，必须在提交申请前依法解除，并在招股说明书中充分披露股份代持及解除的相关信息，并对其真实性和准确性进行核实。
五、实操建议
股权代持问题的解决需要综合考虑多种因素，包括双方的意愿、法律法规的要求、股权转让价格的合理性等。在实际操作中，我们应根据具体情况选择合适的处理方式，以确保股权代持问题得到妥善解决，维护公司的正常运营和长远发展。那么对于股权代持行为，华谊信总结出以下几点建议：
1、积极履行信息披露义务
投资人有可能要求未适当履行信息披露义务的公司及股东承担证券虚假陈述责任。所以在实际操作中建议上市公司及其股东积极履行信息披露义务，以及对公司的股权结构进行充分调查及清晰说明，以防止有关协议被认定为无效而影响相关权益。
2、签订正式的股权代持协议
企业在拟IPO时需解除股权代持，在解除代持时，双方会签订一份股权转让协议，主要用于办理工商变更登记。其次，如果双方在代持时签订了正式的《股权代持协议》，并且资金流转路径清晰，客观证据能够支持代持关系的存在，那么双方可以通过签订《解除代持协议》和《股权转让协议书》的方式，明确股权的归属。
3、关于外资限制投资领域按要求及时调整
对于拟赴境外上市企业来说，在与境外投资者之间签署投资合同（如外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同等）时，需注意确认投资合同所涉领域是否落入外商投资准入负面清单。若属于负面清单所禁止或限制投资的领域，应当及时按照负面清单要求，对业务开展模式及相关合同约定等作出相应的调整。
上市公司的股权代持在实际应用中仍旧存在一些不确定性，企业在操作前应当充分了解其风险后再进行相关决策，并咨询相关专业人士的意见，以加强自身的保护措施。
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