摘要：游戏行业迅猛发展，开发者之间的存在着多种类型的著作权权属纠纷、商标权侵权纠纷和不正当竞争纠纷。2022年9月，一款“羊了个羊”小程序游戏火爆全网，引发了“模仿潮”。曾有部分玩家发现一款元素极为相似，玩法却不相同的小游戏。笔者以这两款游戏出发，浅析游戏元素的保护。
关键词：游戏 游戏元素 著作权 不正当竞争
作者 | 周艾琳 房宝盛 编辑 | 布鲁斯一、前言：游戏火爆引发“模仿”潮
中国音数协游戏工委与中国游戏产业研究院发布了《2021年中国游戏产业报告》。根据该报告，2021年中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元，比2020年增加了178.26亿元，同比增长6.40%。在游戏平台方面，移动游戏在我国整体游戏市场的比例是绝对主流，收入占比达到76.06%数据表明，当前移动游戏依然占据主导地位。2021年度，中国移动游戏市场实际销售收入2255.38亿元，占比为76.06%；客户端游戏市场实际收入588亿元，占比为19.83%；网页游戏市场实际销售收入60.30亿元，占比为2.03%[1]。尽管不能确认上面的数据百分之百的真确，但足以令人印象深刻。在游戏产业高速发展的同时，开发者之间的存在着多种类型的著作权权属纠纷、商标权侵权纠纷和不正当竞争纠纷。
2022年9月，一款“羊了个羊”小程序游戏突然火爆，微博数据显示，截至2022年9月19日，与“羊了个羊”相关的话题阅读量超过60亿人次，总互动超过540万次[2]。该游戏火爆后，迅速引发了各种“借鉴”与“模仿”。截止到2022年10月17日，通过中国商标网搜索“羊了个羊”，已公开的申请就有938件。同时与之结构类似的“牛了个牛”，“狼了个狼”，“鸭了个鸭”等也成为抢注对象。
图1:“羊了个羊”引发的商标抢注
此外，还有游戏不禁令人“傻傻分不清”。这引发了一个思考，元素相似或相同，玩法却不同，是否构成侵权？本文将围绕“游戏元素”进行解析。
图2: “羊了个羊”与“麻了个麻”
二、游戏元素的作品属性及保护模式
千变万化的电子游戏作品的核心内容可以分为两部分，即游戏引擎和游戏资源库。前者是指指令序列组成的单纯的计算机程序，后者则是指游戏中的各种素材片段组成的资源库，包括各种音频、视频、图片、文字等[3]。网络游戏源代码、目标代码等，可归入计算机软件作品；网络游戏中的文字、图像、音乐等，如满足《著作权法》第三条对“作品”的定义，可分别归入文字、美术、音乐作品；网络游戏整体画面，则可能归入类为视听作品。
“羊了个羊”游戏中，牌面上的图案是该游戏最有辨识度的方面之一。“白菜”、“胡萝卜”、“玉米”、“火堆”、“毛线”、“剪刀”、“刷子”等图案在玩家脑海打下了深深烙印。这些图案是否属于作品？根据《著作权法》第三条，受著作权法保护的作品应满足以下要件：
（1）属于文学艺术或科学领域的人类智力成果
（2）可复制性
（3）存在独创性表达
（4）属法定作品类型
《著作权法实施条例》明确美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。就羊了个羊游戏中的图片元素来说，该游戏开发公司能够证明上述图案的独创性，认定其为美术作品并无争议。
就游戏元素的保护模式来说，司法实践中存在“整体保护”和“拆分保护”两种思路。整体保护是指将网络游戏作为一个完整作品进行保护，而拆分保护是指区分网络游戏各元素所属不同作品类型分别保护[4]。广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条指出，“原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”，同时“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理”。因此，在不足以认定整体侵权的情况下，应根据权利人的主张对单一元素是否侵权进行判断。
玩家在微博等平台发布的“羊了个羊不行就玩麻了个麻”，“羊了个羊刚走，又来了一个”，“羊了个羊都玩不明白，又来了个羊了个羊之麻了个麻”等言论，一方面体现了二者部分元素让玩家感到极为相似，一方面也不禁令人思考，“羊了个羊”是否被侵权。就这两款游戏而言，并不适合“整体保护”的模式，二者游戏界面设计体现的详细游戏规则并不相同。但二者牌面所利用的元素却使玩家一眼看去，难以区分。在“羊了个羊”开发公司能够证明相应元素构成著作权法所保护的美术作品的情况下，宜采用“拆分保护”的模式。
三、游戏元素著作权的侵权认定
网络游戏著作权的侵权认定有两大重点，其一是比对对象的限定，其二是比对原则及方法。
游戏元素是多样化的，在相似性比对中，比对对象范围的限定是关键，需要对游戏元素一一拆解，甄别出被诉元素及其作品类型，排除思想、方法、规则、概念等不被《著作权法》所保护的要素，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。简言之，限定对比对象实质上重点在于判断涉案游戏元素是否属于作品。
就著作权侵权的认定而言，一般遵循“接触+实质性相似”的原则。如果作品不相同或者不实质性相似 , 就没有判断是否接触的必要，只有相同或者实质性相似，才有判断是否接触的必要[5]。因此，实质性相似的判断是重中之重。基于“思想与表达的二分法”，判定两幅美术作品是否构成实质性相似，首先需要区分两者的相似之处属于思想还是表达。在司法实践中，并没有统一的标准对美术作品中蕴含的思想和表达进行明确划分，需要在个案中结合双方作品的内容和创作手法的异同情况来划定思想与表达的界限[6]。简单来说，某一题材属于思想的范畴，并不能被任何一方所垄断，关键在于判断两幅美术作品的差异能否体现不同作者对于相同素材的不同表现手法。如果答案是肯定的，则不构成实质性相似。在上海数龙科技有限公司与被告苏州米粒影视文化传播有限公司著作权侵权纠纷案[7]中，审理法院对原告8幅作品与涉嫌侵权形象做了比对：
（1）弓箭手和莉雅，均系尖耳朵的少女形象，两者发型、服装、武器基本相同，面部轮廓虽略有区别，但两者整体形象构成相似。
（2）精灵王尤万西贝尔和凯尔公爵。两者共同点在于尖耳朵和金色长发，但着装、武器及面部轮廓均不同。而尖耳朵的精灵形象并非由数龙公司独创，故两者并不构成相似。
（3）铁匠考林和铁师傅，两者均为矮小的大鼻子白胡子老头形象，着装也近似。铁师傅虽然还增加了飞行眼镜、长寿眉和围脖元素。但这些元素的添加并不影响两者形象整体构成实质性相似的效果。
（4）猎犬和小盾、小剑，两者均系一种动物，整体结构相同，即均由圆身体和两条后腿组成。但是猎犬身上无毛，呲牙、尖耳朵，小盾和小剑身上均有厚厚的长毛。整体效果上，猎犬呈现的是一种凶猛怪物的形象，而小盾和小剑更接近于萌萌的宠物狗形象。故两者并不构成相似。
（5）绿龙宝玉和黑暗宝玉，两者颜色不同，形状虽均呈橄榄形状，但绿龙宝玉的橄榄形系不规则的。绿龙宝玉采用光滑的表面，在宝玉的外表还饰有醒目的墨绿色梯田形状的条纹。而黑暗宝玉外表是不光滑的，还包有一层凹凸状的烟雾。故两者虽然形状相似，但无论在组成元素还是整体效果上均有很大的区别，两者并不构成相似。
（6）飞船和小鱼号飞船。两者整体结构不同，飞船是一艘结构复杂豪华的龙船形象，船舱为单层平顶式。而小鱼号飞船结构简单，船舱为两层圆弧顶的形状。飞船和小鱼号飞船的共同之处在于在船身两侧、船尾等处均加有龙鳍或鱼鳍形状的装饰物，但两者整体形象、呈现的效果存在很大的区别，并不构成相似。
（7）生命之树和大树。两者整体虽均为伞状的大树形象，但在结构上有很大的区别。生命之树树干明显，枝叶稀疏，整体呈现出一棵有仙气的虚幻的大树形象。而米粒公司的大树所呈现的效果为一棵在非洲大草原上常见的枝叶茂密的大树形象，仅仅将茂密树叶的颜色改为黄色。故两者并不相似。
（8）神圣天堂和城堡。两者主体结构相同，均为两层圆形尖顶建筑并通过一三角形的廊桥连接至其他城堡。米粒公司的城堡虽然在顶层建筑物的直径大小上做了调整，并对廊桥做镂空处理，但这些细微的改动并不能影响两者实质性相似的判定。
从上述审理法院的比对可以看出，司法实践中，通常使用整体观感法和抽象分离法相结合的方式来进行判断，即同时兼顾整体形象/效果及具体元素的删减与改动所带来的差异。
对“接触”可能性的判断重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“巧合”般创作出相似作品的可能。权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间，对比被诉游戏的发行时间、公测时间等与权利游戏接近，及/或是举证证明被诉游戏的开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系[8]。
就“羊了个羊”诉“麻了个麻”案而言[9]，审理法院将“羊了个羊”的经典牌面图案与“麻了个麻”的麻将牌面图案进行了一一对比，得出如下结论：
（上下滑动查看）
进而，审理法院认定，“麻了个麻”游戏中麻将牌面所使用的16个图案与“羊了个羊”享有著作权的美术作品，在组合元素、结构与特征、呈现效果等方面基本相同，区别仅为个别细节处，故二个游戏中的16个图案构成实质性相似，故“麻了个麻”游戏对上述游戏元素图案的使用构成侵权。
四、侵权赔偿
根据《著作权法》第五十四条，著作权侵权损失赔偿有：
（1）法定赔偿（侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿）；
（2）酌定赔偿（权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿）；此外还有
（3）惩罚性赔偿（对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿）。
在网络游戏著作权侵权案件中，权利人的实际损失或侵权人的违法所得通常难以确定，法院一般适用法定赔偿，即根据侵权行为的情节酌定赔偿金额。法院酌定经济损失额的依据，通常包括权利作品的知名度和市场价值、被诉作品的售价和下载、购买情况及其他获利方式、使用侵权元素的数量、侵权元素所占被诉作品比例、侵权持续时间及影响范围、侵权人主观过错程度、损害后果等。同时，考虑是否存在重复侵权、持续侵权、规模化侵权等恶意因素，是否在被诉后立即停止侵权等[10]。
在苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权侵权纠纷案中[11]，一、二审法院经详细调查，确定了双方间总收入分成及合理利润率，同时考虑到侵权人实施前述“换皮”抄袭，并在同名电视剧热播期间同步推出“花千骨”手游，侵权恶意明显，侵权情节严重，遂酌情确定3000万元的赔偿额，对侵权行为带有一定的惩罚性。
上海数龙科技有限公司与被告苏州米粒影视文化传播有限公司著作权侵权纠纷案[12]中，审理法院则根据原告游戏的知名度，被告的侵权故意（原、被告就涉案游戏的改编事宜原有合作），侵权要素的数量，侵权要素在涉案电影中的占比，涉案电影的推广宣传、传播范围等并结合结合原、被告经营规模予以酌定，最终判定被告苏州米粒影视文化传播有限公司赔偿上海数龙科技有限公司经济损失35万元、合理费用5万3千元。
五、游戏元素雷同，能否构成不正当竞争
除了通过著作权侵权诉讼这一路径外，相关游戏开发单位还可以考虑通过不正当竞争之诉来维权。在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷案[13]中，审理法院认为，电子游戏远不只仅为大众娱乐而存在，而是具有极大的商业价值，游戏行业作为新兴行业，已经成为经营者投资获利的重要市场。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。涉案权利人的游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被诉侵权人作为游戏产品的同行业竞争者，对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿，构成整体抄袭，这种通过不正当手段将权利人的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争。
上面的案例证明了通过不正当竞争之诉维权的可行性，但有一个问题值得思考，其依据应为《反不正当竞争法》第二条还是第六条第四项。前者是不正当竞争行为认定的“大一般条款”，而后者相当于规制仿冒混淆行为的“小一般条款”[14]，两者之间存在着适用界限上的模糊性。有学者指出，《反不正当竞争法》所规制的仿冒混淆行为是擅自使用他人商品或服务上具有一定影响的识别元素或与其近似的识别元素，而可能引起消费者混淆的行为，抽象其构成要件则为：
（1）擅自使用他人商品或服务上的识别元素；
（2）被使用的识别元素具有一定影响；
（3）使用行为具有混淆可能性。[15]
鉴于《反不正当竞争法》第六条第四项是仿冒混淆行为的兜底条款，其应当优先适用于《反不正当竞争法》第二条的一般条款，如能够满足上述三个构成要件，则应适用“小一般条款”。
然而，“使用行为具有混淆可能性”往往难以成立。例如上述暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司的案件中，相关群体难以产生混淆，但确实存在“模仿”网络游戏规则、界面、标识的事实，最终审理法院依据《反不正当竞争法》第二条，认定被告的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。
在海带配额案中，最高人民法院指出适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[16]
对于第三点的认定可以围绕（1）对于行业效率的影响，（2）对竞争对手的损害程度，（3）对竞争秩序及行业发展的影响，以及（4）对消费者福利的影响来综合评价[17]。
回到对游戏元素的借鉴，如A游戏使用的元素随着该游戏的知名度而颇具辨识度，B游戏“借鉴”使用了该元素，其是否构成不正当竞争，应综合评价：
（1）法律是否对该种竞争行为作出特别规定；
（2）A游戏创作者的合法权益确因B游戏的竞争行为而受到了实际损害；
（3）借鉴/高仿游戏元素对于行业效率的影响；
（4）借鉴/高仿游戏元素对于游戏开发者的损害程度；
（5）借鉴/高仿游戏元素对于行业秩序与发展的影响；
（6）借鉴/高仿游戏元素对于消费者（游戏玩家）的影响等。
六、结 语
随着游戏行业的迅猛发展，对于游戏所涉及的知识产权保护问题愈发复杂、多样。游戏元素作为游戏的最基础部分，能够有效、充分的对其保护，可以说是整体游戏保护的基础。本文围绕“游戏元素高度近似，玩法却截然不同，是否构成侵权”这一问题展开，分析了相关游戏开发者通过著作权侵权之诉、不正当竞争之诉合理维权的可能性与难点。希望相关游戏开发者在保护自己知识产权的同时，以创新代替高仿，减少和避免相应法律风险。
注释
[1] 《<2021年中国游戏产业报告>发布，手游玩家人均氪金344元》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722938416689119800，最后访问日期：2022年10月19日。
[2] 《上了22个微博热搜的“羊了个羊”，竟然藏着这些秘密》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1744381230464285652，最后访问日期：2023年11月18日。
[3] 崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第3-18页。
[4] 钱光文、范静波、朱世悦：《网络游戏著作权保护模式及侵权问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s/3l322eYPRR9RY21j8Fw，最后访问时间：2023年11月18日。
[5] 马军：《在先著作权主张中“接触”的审查与判断》，载《电子知识产权》2016年第7期，第92页。
[6] 卫驰翔：《美术作品实质性相似的司法认定标准探究》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1689206884715236781，最后访问日期，2023年11月18日。
[7] 参见上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初82169号民事判决书，上海知识产权法院(2018)沪73民终39号民事判决书。
[8] 钱光文、范静波、朱世悦：《网络游戏著作权保护模式及侵权问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s/3l322eYPRR9RY21j8Fw，最后访问时间：2023年11月18日。
[9] 参见(2023)京0491民初7027号民事判决书。
[10] 同上。
[11] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书，江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书。
[12] 参见上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初82169号民事判决书，上海知识产权法院(2018)沪73民终39号民事判决书。
[13] 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。
[14] 参见杨同宇：《论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑》，载《中国政法大学学报》2021年第2期，第191-203页。
[15] 杨丹澜：第6条第4项的适用范围》" linktype="text" imgurl="" imgdata="null" data-itemshowtype="0" tab="innerlink" data-linktype="2" hasload="1">《论<反不正当竞争法>第6条第4项的适用范围》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1746264637416320013,最后访问时间：2023年11月18日。
[16] 参见（2009）民申字第1065号民事判决书。
[17] 参见（2017）鄂01民终4950号民事判决书。
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